المستشار بهاء المري - تفتيش الأنثى

نصت المادة 46 / 2 من قانون الإجراءات الإجرائية على أنه "وإذا كان المتهم أنثى وجب أن يكون التفتيش بمعرفة أنثى يندبها لذلك مأمور الضبط القضائي".
ونصت المادة 94 من ذات القانون على أن: "لقاضي التحقيق أن يفتش المتهم، وله أن يفتش غير المتهم إذا اتضح من أمارات قوية أنه يخفي أشياء تفيد في كشف الحقيقة. ويراعى في التفتيش حكم الفقرة الثانية من المادة 46".
ومجال إعمال حكم المادة 46 /2 من قانون الإجراءات الجنائية أن يكون ثمة تفتيش قد وقع من مأمور الضبط القضائي على شخص الأنثى في موضع من جسمها لا يجوز لرجل الضبط القضائي الاطلاع عليه ومشاهدته باعتباره من عورات المرأة الذي يخدش حياءها إذا مُس.
فإذا خالف قاضي التحقيق، أو النيابة العامة، أو مأمور الضبط القضائي في حالة انتدابه لتنفيذ إذن بتفتيش أنثى، كان التفتيش باطلا، ويبطل معه أي دليل مستمد منه، وكذلك شهادة من قام به.

- شرط تفتيش الأنثى بمعرفة أنثى كونه في مواضع تعد من العورات:

اشتراط تفتيش الأنثى بمعرفة أنثى المراد به أن يكون مكان التفتيش من المواضع الجسمانية التي لا يجوز لرجل الضبطية القضائية الاطلاع عليها ومشاهدتها باعتبارها من عورات المرأة التي تخدش حياءها إذا مُسَّت(2).
فإذا كانت محكمة الموضوع قد أثبتت في حدود سلطتها التقديرية أن الضابط لم يجر تفتيش المتهمة بحثا عن المخدر بل إنها هي التي أخرجته من بين ملابسها طواعية واختيارا بعد أن استترت خلف " بارافان " كما أنها تدثرت بملاءة والدتها إمعانا في إخفاء جسمها عن الأعين فإنه لا تثريب على المحكمة إن هي رفضت الدفع ببطلان التفتيش المقول فيه إن الضابط هو الذي أجراه وأنه لم يتم بمعرفة أنثى(3).
وضابط البوليس لا يكون قد خالف القانون إن هو التقط لفافة المخدر التي طالعته في وضعها الظاهر بين أصابع قدم المتهمة و هي عارية(4).

- ضبط المخدر في يد المتهمة اجراء صحيح:

ومراد الشارع من اشتراط تفتيش الأنثى بمعرفة أنثى طبقا للفقرة الثانية من المادة 46 من قانون الإجراءات الجنائية عندما يكون التفتيش من المواضع الجسمانية التي لا يجوز لرجل الضبط القضائي الاطلاع عليها ومشاهدتها، هو الحفاظ على عورات المرأة التي تخدش حياءها إذا مُسَّت، وإذ كان ما قام به الشاهدان على ما هو ثابت بالحكم المطعون فيه من جذب يدي الطاعنة لا ينطوي على المساس بعورات المرآة أو الاطلاع عليها وهو ما لم يخطئ الحكم في تقديره فإنه لا يكون ثمة سند لما تثيره الطاعنة من بطلان تفتيشها لعدم إجرائه بمعرفة أنثى(5).

- المساس بصدر المرأة حين التفتيش يبطل الإجراء:

مناط ما يشترطه القانون من تفتيش الأنثى بمعرفة أنثى، أن يكون مكان التفتيش من المواضع الجسمانية التي لا يجوز لرجل الضبط القضائي الاطلاع عليها ومشاهدتها، باعتبارها من عورات المرأة التي تخدش حياءها إذا مُسَّت، وصدر المرأة هو لا شك من تلك المواضع وإذن فإذا كان الحكم المطعون فيه قد أجاز تفتيشه وسوغه بمقولة إن التقاط العلبة المحتوية على مخدر من صدر المتهمة لا يعتبر تفتيشا يمس مواطن العفة فيها وقضي بإدانتها اعتمادا على الدليل المستمد من هذا التفتيش الباطل وحده فإنه يكون مخطئا في تطبيق القانون وفي تأويله مما يتعين معه نقضه(6).
وصدر المرأة هو لا شك من تلك المواضع وإذن فإذا كان الحكم المطعون فيه قد أجاز تفتيشه وسوغه بمقولة إن التقاط العلبة المحتوية على مخدر من صدر المتهمة لا يعتبر تفتيشا يمس مواطن العفة فيها وقضي بإدانتها اعتمادا على الدليل المستمد من هذا التفتيش الباطل وحده فإنه يكون مخطئا في تطبيق القانون وفي تأويله مما يتعين معه نقضه(7).
وإذا كان ما قام به الضابط من إمساكه باليد اليسرى للمطعون ضدها وجذبها عنوة من صدرها إذ كانت تخفي فيه المخدر، ينطوي بلا شك على مساس بصدر المرأة الذي يعتبر من العورات لديها لما يقتضيه ذلك بالضرورة من ملامسة هذا الجزء الحساس من جسمها، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بقبول الدفع ببطلان تفتيش المطعون ضدها للأسباب السائغة التي أوردها يكون قد طبق القانون تطبيقا سليما(.

- ضبط المخدر بين أصابع المرأة إجراء صحيح:

ضابط البوليس لا يكون قد خالف القانون إن هو التقط لفافة المخدر التي طالعته في وضعها الظاهر بين أصابع قدم المتهمة وهي عارية(9).

- القانون لم يوجب النص في الإذن على أن يكون تفتيش الأنثى بمعرفة أنثى:

القانون لا يوجب أن ينص في الإذن الصادر بتفتيش أنثى على أن يكون تفتيشها بمعرفة أنثى، بل إن خطاب الشارع في ذلك سواء أكان التفتيش بغير إذن في الحالات التي يجوز فيها ذلك أم في حالة صدور إذن من الجهة القضائية المختصة موجه إلى القائم بتنفيذ الإذن ومجال إعمال الفقرة الثانية من المادة 46 من قانون الإجراءات الجنائية الواجبة الإعمال في حالة تنفيذ إذن النيابة العامة بالتفتيش عمل بالمادتين 94 و 199 من قانون الإجراءات الجنائية إنما يكون عند تفتيش الأنثى فعلا في المواضع الجسمانية التي تعد من العورات التي لا يجوز للقائم بتنفيذ الإذن الاطلاع عليه لما في ذلك من خدش لحياء الأنثى العرضي .. وإذ كانت الطاعنة لا تدعي أن العثور معها على المخدر المضبوط كان وليد تفتيش كُشفت فيه عورة من عوراتها فإن منعاها في هذا الصدد يكون غير سديد ولا على الحكم إن أغفل الرد عليه لأنه في صورة الدعوى دفاع قانوني ظاهر البطلان لا يستأهل ردا(10).

- لم يشترط القانون اصطحاب أنثى عند الانتقال لتفتيش أنثى:

فإذا كان ما ينعاه المدافع عن الطاعنة من عدم اصطحاب الضابط لأنثى معه عند انتقاله لتنفيذ الإذن بتفتيش الطاعنة مردودا بأن هذا الإلزام مقصور على إجراء التفتيش ذاته في مواضع تعتبر من عورات المرأة، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد حصل صورة الواقعة بما لا تمارى فيه الطاعنة في أن الضابط قام بضبطها وهي حائزة للمخدر المضبوط داخل كيس بلاستيك دون أن يتطاول بفعله إلى تفتيش شخصها أو المساس بما يعد من عوراتها ومن ثم يكون النعي الموجه إلى إجراءات التفتيش لا محل له(11).
فمتى كان الثابت من مدونات الحكم أن الضابط لم يفتش المتهمة بنفسه وإنما كلفها بأن تقلب جيوبها فبرز من جيبها الأيمن جزء من علبة صفيح أخرجتها كما أخرجت من جيبها الأيسر ورقة أخفتها في راحة يدها فأخذها منها ووجد بداخل العلبة والورقة أفيونا وحشيشا فإن ما تنعاه المتهمة من مخالفة الضابط لمقتضى المادة 46 من قانون الإجراءات يكون على غير أساس(12).

- لا يشترط أن يكون الندب لتفتيش أنثى كتابيا:

استلزم نص المادة 46/2 من قانون الإجراءات الجنائية إذا كان المتهم أنثى أن يكون التفتيش بمعرفة أنثى يندبها لذلك مأمور الضبط القضائي، ولم يشترط القانون الكتابة في هذا الندب، لأن المقصود بندب الأنثى ليس تحقيق ضمانات حرية من يجري تفتيشها، ولكن اشتراط ندب الأنثى جاء عندما يكون التفتيش في المواضع الجسمانية التي لا يجوز لرجل الضبط القضائي الاطلاع عليها ومشاهدتها، بقصد الحفاظ على عورات المرأة التي تخدش حياءها إذا مسَّت، بل يكتفي بالندب الشفوي الأمر الذي تم في الدعوى حيث ثبت أن الممرضة أجرت تفتيش المتهمة بناء على انتداب نائب مدير المستشفى لها بناء على طلب وكيل قسم مكافحة المخدرات. لما كان ذلك، وكان القانون قد خلا مما يوجب حلف الأنثى اليمين قبل قيامها بالمهمة التي أسندت إليها إلا إذا خيف ألا يستطاع فيما بعد سماعها بيمين طبقا للقاعدة التي وضعتها المادة 29 من قانون الإجراءات الجنائية(13).

- لم يشترط القانون تحليف الشاهدة التي ندبت لتفتيش الأنثى:

لا تستلزم المادة 46 من قانون الإجراءات الجنائية أن تحلف الشاهدة التي ندبت لتفتيش أنثى من مأمور الضبط القضائي، وأثبت اسمها في محضر ضبط الواقعة اليمين إلا إذا خيف ألا يستطاع فيما بعد سماعها بيمين طبقا للقاعدة التي وضعتها المادة 29 من القانون المذكور ومتى كانت الطاعنة لم تطعن على هذه الشاهدة وإجراءات التفتيش بأي مطعن فإن ما تثيره في هذا الصدد لا يكون له محل(14).

- لا يجوز للطبيب تفتيش الأنثى إلا بصفته خبيرا:

لا يجوز ندب طبيب لتفتيش أنثى لضبط مخدر في مكان من جسمها يعد عورة، كما لو كانت قد قامت بإخفائه في صدرها ذلك "بأن القول بأن الطبيب يباح له بحكم مهنته ما لا يباح لغيره من الكشف على الإناث، وأنه لا غضاضة عند استحالة تفتيش متهمة بمعرفة أنثى أن يقوم هو بإجراء التفتيش المطلوب ذلك تقرير خاطئ في القانون، وعلة ذلك أن الاستعانة به في هذه الحالة ليس بوصفه خبيرا لأنه لن يتدخل طبيا لاستخراج المخدر ولا يلزم في القانون أن يكون الخبير من رجال الضبط القضائي(15).

- يجوز للطبيب بوصفه خبير ا استخراج مخدر من مكان حساس في الأنثى:

إذا كان تفتيش الأنثى في موضع العورة من جسمها يحتاج إلى عمل طبي وبالتالي خبرة طبية خاصة، فإنه يجوز تكليف طبيب رجل بهذا الإجراء، كما لو كان المتخدر مخبأ في مكان حساس من جسم الأنثى إذا تعذر تواجد طبيبة أنثى، أو كانت موجودة ولكنها لا تملك الخبرة المطلوبة، ويعد الطبيب في هذه الحالة خبيرا ويكون الإجراء في هذه الحالة صحيحا منتجا لآثاره القانونية "ذلك أن الطبيب إنما قام به بوصفه خبيرا ولا يلزم في القانون أن يكون الخبير من رجال الضبطية القضائية أو أن يباشر عمله تحت إشراف أحد(16).
فالكشف عن المخدر في مكان حساس من جسم الطاعنة بمعرفة طبيب المستشفى لا تأثير له على سلامة الإجراءات، ذلك أن قيامه بهذا الإجراء إنما كان بوصفه خبيرا وما أجراه لا يعدو أن يكون تعرضا للطاعنة بالقدر الذي تستلزمه عملية التداخل الطبي اللازمة لإخراج المخدر من موضع إخفائه في جسم الطاعنة(17).

- مدى جواز ندب زوج الأنثى أو محارمها لتفتيشها:

"يبطل التفتيش، ولو كان الذي كلف بإجرائه من محارم الأنثى، كأبيها أو أخيها أو ابنها أو عمها أو خالها أو زوج أختها، لأن علاقة المحرمية لا تحل لأحد من المحارم المساس بجسد المرأة أو الاطلاع على عوراتها.
وتساءل البعض عما إذا كان يصح ندب الزوج لتفتيش زوجته، وربما قيل بجواز ذلك على أساس أن ما يقوم به لا يمس حياءها العرضي، بيد أن الراجح غير ذلك، ولكن لعلة أخرى، هي أن الأصل في التفتيش - وهو من إجراءات التحقيق - أن يباشره المأذون بنفسه، وله أن يستعين في إجرائه بأعوانه من رجال السلطة العامة بشرط أن يكون ذلك في حضوره وتحت بصره، وإذا عهد المأذون إلى زوج المتهمة بتفتيشها فأجرى تفتيشها بمنأى عنه بطل التفتيش لهذا السبب، وإذا حضر أثناء التفتيش بطل أيضا لهذا السبب، وإنما أجاز القانون للمأذون على سبيل الاستثناء أن يندب أنثى لإجراء التفتيش - ولو أنها ليست من مأموري الضبط القضائي - وخولها سلطة القيام بهذا العمل في غير حضور المأذون(18).
ويرى رأي آخر أنه لا يجوز تكليف الزوج بتفتيش زوجته وإلا كان الإجراء باطلا بطلانا من النظام العام، لأن الأصل في الاختصاص بالتفتيش أنه للقائم بالتحقيق أو من ينيبه من رجال الضبط القضائي، فإذا سمحنا لزوجها بمباشرة التفتيش كان ذلك خروجا على قاعدة تتصل بالاختصاص دون سند من القانون(19).

- ولنا رأي:

ونحن نرى، أنه لما كان اشتراط تفتيش أنثى بمعرفة أنثى، المُراد به أن يكون مكان التفتيش من المواضع الجسمانية التي لا يجوز لرجل الضبطية القضائية الاطلاع عليها ومشاهدتها، باعتبارها من عورات المرأة التي تخدش حياءها إذا مُسَّت، فإنه إذا زالت هذه العلة، فإن تفتيشها يكون صحيحا إذا ما وقع من زوجها في حالة رضاها ورضاه بذلك، فلو أن ضابطا أبصر أنثى تُحرز طُربة حشيش ظاهرة، واشتم رائحة هذا المخدر وإذ طلب منها تسليمه امتنعت وأخفته في صدرها بين طيات ملابسها، وكان زوجها حاضرًا، فَخيَّرها بين التحفظ عليها حتى يأتي بأنثى لإخراج المخدر من صدرها، وبين أن يُخرجه زوجها فرضيت بذلك ووافق زوجها واستخرج المخدر من صدرها، فإن هذا الإجراء صحيحًا، بشرط ألا يكون بَصَر الضابط قد استطال إلى عورتها.

- الضرورة لا تبيح للمأذون تفتيش الأنثى(20):

ليس في القانون عذر يشفع لمأمور الضبط القضائي بأية حال في أن يفتش الأنثى بنفسه أو بواسطة رجل غيره، بل يظل الحظر قائما ولو لم يجد في المكان امرأة يندبها للتفتيش، أو أبت المرأة التي ندبها لذلك أن تقوم بما طلبه منها ولم يجد سواها، وكان التأخير في التفتيش يؤدي إلى نتائج يتعذر تداركها.
- الدفع ببطلان تفتيش الأنثى لعدم حصوله من أنثى موضوعي:

فإذا كان البين من الاطلاع على محضر جلستي المحاكمة أن الطاعنة لم تدفع ببطلان تفتيشها على الأساس الذى تتحدث عنه في وجه طعنها لإجرائه من غير أنثى، فإنه لا يقبل منها إثارة هذا الدفاع لأول مرة أمام محكمة النقض، لأنه في حقيقته دفع موضوعي أساسه المنازعة في سلامة الأدلة التي كونت منها المحكمة عقيدته، أو التي اطمأنت منها إلى صحة اجراءات التفتيش، ومع ذلك فإن ما تثيره الطاعنة في هذا الصدد لا يؤد به لما هو مقرر من أن التزام الضابط باصطحاب أنثى معه عند انتقاله لتنفيذ الإذن بتفتيشها مقصورا على إجراء التفتيش ذاته في مواضع تعتبر من عورات المرأة، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد حصَّل صورة الواقعة بما لا تمارى فيه الطاعنة، في أنها كانت تضع لفافات المخدر في كيس من النايلون بحجرة ملابسها، وانه وإذ شاهدت ضابطي الواقعة فقد حاولت إخفاءه أسفل مقعدتها، إلا أنهما تمكنا من ضبط الكيس قبل أن تخفيه دون أن يتطاولا بفعلهما إلى ما ينطوي على مساس بما يعد من عورات المرأة التي لا تجوز لرجل أن يطلع عليها، فإن النعي الموجه إلى إجراءات التفتيش يكون غير مقبول(21).

______________________

- الهوامش:
(1) الطعن رقم 822 لسنة 31 جلسة 30 / 1 / 1961 س 13 صـ 98.
(2) الطعن رقم 518 لسنة 22 ق جلسة 11/11/1952 س 4 ص 105.
(3) لطعن رقم 822 لسنة 31 ق جلسة 30/1/1961 س 13 ص 98.
(4) الطعن رقم 370 لسنة 20/5/1957 س 8 ص 521.
(5) الطعن رقم 344 لسنة 42 ق جلسة 21 / 5 / 1972 س 23 ص 759.
(6) الطعن رقم 605 لسنة 25 ق جلسة 19/11/1955 س 6 ص 1341.
(7) الطعن رقم 605 لسنة 25 ق جلسة 19/11/1955 س 6 ص 1341.
( الطعن رقم 698 لسنة 34 ق جلسة 16/11/196 س 15 ص 668.
(9) الطعن رقم 370 لسنة 20/5/1957 س 8 ص 521.
(10) الطعن رقم 2766 لسنة 56 ق جلسة 15/10/1986 س 37 ص 760.
(11) الطعن رقم 30966 لسنة 68 ق جلسة 2/4/2001 س 52 ص 398.
(12) الطعن رقم 1226 لسنة 27 ق جلسة 3/12/1957 س 8 ص 948.
(13) الطعن رقم 143 لسنة 49 ق جلسة 17/5/1979 س 30 ص 588.
(14) الطعن رقم 406 لسنة 42 ق جلسة 29/5/1972 س 23 ص 825.
(15) الطعن رقم 2410 لسنة 24 ق جلسة 11/4/1955 س 6 ص 807.
(16) الطعن رقم 122 لسنة 28 ق جلسة 17/3/1958 س 9 ص 300.
(17) الطعن رقم 1471 لسنة 45 ق جلسة 4/1/1976 س 27 ص 9.
(18) د. عوض محمد: التفتيش في ضوء أحكام النقض دراسة نقدية، ط أولى 2011 دار الجامعة الجديدة صـ 323.
(19) سامي الحسيني: النظرية العامة للتفتيش في القانون المصري، دار النهضة العربية 1972 صـ 117.
(20) د. عوض محمد: مرجع سابق، صـ 320.
(21) الطعن رقم 11207 لسنة 62 ق جلسة 9/5/1994 س 45 ص 624.